摘要

引言

（一）规范层面：法律规范赋予当事人起诉鉴定机构的权利司法鉴定意见虽属科学证据，但在鉴定过程中，会因技术水平不足、对鉴定标准的理解适用不当而误用科学原理及技术方法等原因导致鉴定意见错误［６］。因而，《司法鉴定机构登记管理办法》第41条规定“司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法和过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行”；《司法鉴定人登记管理办法》第３１条规定“司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿”。根据上述规定，鉴定人因违反私法义务而故意或重大过失鉴定错误给当事人造成损失，鉴定机构应承担民事赔偿责任［７］，当事人有权起诉鉴定机构。在鉴定委托决定权由司法机关垄断的机制下，上述条款也给当事人提供了新的救济渠道，在一定程度上规避了闹鉴等偏激行为的发生。

（二）实践层面：倒逼鉴定机构／鉴定人提高鉴定质量《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）规定司法行政机关对社会鉴定机构进行统一管理，但实施初期，鉴定机构／鉴定人准入门槛较低，且司法行政机关监督管理疲软，导致鉴定机构“乱”“散”“小”［８］，水平良莠不齐。人情金钱鉴、“司法黄牛”等乱象频发［9］，不仅损害了当事人利益，也损害了司法公正。因此，当事人起诉鉴定机构的实践逻辑也建立在一定程度上制约鉴定构／鉴定人，打破“鉴定意见既出，就算有错，也没人会来争辩”的单向鉴定模式［10］，而是通过法定的纠错、追责程序，逼迫鉴定机构／鉴定人谨慎鉴定，以确保鉴定质量。

（三）纵向层面：鉴定争议的诉讼内救济制度功能失灵《民事诉讼法》第78、79条分别对鉴定人出庭作证和有专门知识的人出庭制度做出了明确规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25、26、27条也详细规定了重新鉴定制度。上述制度既保障当事人对鉴定意见的质证权和异议权能够得到充分行使，也能确保在诉讼内的庭审阶段将鉴定争议消解，让法官在采信经庭审充分质证的鉴定意见时更有底气。

目前，鉴定争议的诉讼内救济制度功能失灵表现在：第一，鉴定人出庭率低，并非大多数鉴定人不愿意出庭，而在于法官及当事人因鉴定人出庭成本高、拖延诉讼、“以鉴代审”倾向等外在因素不愿鉴定人出庭［11］，使得庭审对鉴定意见的质证流于形式，原本有问题的鉴定意见未及时排除反被采信；第二，专家辅助人制度构建不完善，实践中适用率低，对于辅助当事人质证鉴定意见、辅助法官理解专门性问题的功能未能有效发挥；第三，重新鉴定启动条件苛刻，当事人对鉴定意见有异议时，因为难以提供证据证明存在程序严重违法、结论错误启动情形，通常被法官以未能达到重启条件而驳回。由此，基于上述制度功能失灵导致本应在庭审中以解决的鉴定争议被延伸到审判过程之外，转变成鉴定纠纷，当事人径直找到社会鉴定机构进行私力救济［１２］、投诉、信访或起诉鉴定构。

（四）横向层面：鉴定投诉处理效果不佳随着鉴定争议转变为鉴定纠纷，当事人通常直接选择投诉鉴定机构／鉴定人，希望凭借司法行政机关对鉴定机构施压而改变对其不利的鉴定意见。然而，《司法鉴定执业活动投诉处理办法》对鉴定投诉处理的受理范围作了明确规定，当事人对鉴定意见有异议的投诉并不属于受理事项，通常是建议投诉人直接向审判庭提出异议；况且，司法行政机关对鉴定投诉处理的方式也呈现形式化、单方性，对被投诉的鉴定机构／鉴定人的处罚轻缓化，甚至不处罚①。就算当事人对投诉处理结果不满而提起行政诉讼、复议，也难以对投诉处理结果产生实质性影响。例如，北京市司法局2014年受理的217件司法鉴定投诉案件中，共处理了20件行政复议案，但维持原决定18件，不予受理2件；当事人向地方法院提起行政诉讼19件，其中驳回诉讼请求12件，驳回起诉4件，当事人撤诉3件［１３］。总之，司法行政机关对鉴定投诉处理不能满足当事人的诉求，即使当事人进一步提起行政诉讼也几乎无法挽回败诉局面，无助于纠纷解决。

综上，当事人起诉社会鉴定机构既有立法层面的合法性规定，也有实践层面的合理需要。对于当事人不满鉴定意见起诉鉴定机构，法院在符合起诉条件和类型的情形下应当受理，因此，有必要进一步界定被诉鉴定机构承担责任的性质。通过对域外鉴定责任的比较发现，大陆法系的德国和法国，都是采取职权主义诉讼模式的司法鉴定制度，并且认为鉴定人应承担侵权责任。如在法国，判例和学说都倾向认同无论鉴定报告是否被采纳，只要满足过失、损害结果、因果关系这三个要件便可以追究鉴定人的侵权责任［１４］。英美法系的美国则实行专家证人制度，由当事人自行聘请“鉴定人”，如果因为专家意见而败诉，无论专家是否有错误，只能归咎于当事人举证不力，不能追究专家的责任［１５］。

根据王利明教授的观点，我国侵权责任法保护的主要是合同债权以外的绝对权，与之相适应，当事人因鉴定机构鉴定错误所造成的损失并不属于债权，应属于《侵权责任法》保护范围之列［１６］。值得注意的是，《司法鉴定程序通则》规定由司法鉴定机构统一受理委托，《司法鉴定机构登记管理办法》规定司法鉴定机构在违法和过错行为时承担民事责任，《司法鉴定人登记管理办法》规定鉴定机构向有过错行为的鉴定人追偿。对上述规范性文件进行体系解释，可以推断出：鉴定人因故意或重大过失鉴定错误给当事人造成损失，由其所在鉴定机构对外承担民事赔偿责任。简而言之，我国过错鉴定中承担损害赔偿责任的主体是司法鉴定机构，将承担损害赔偿责任的性质界定为侵权责任更妥当。

尽管当事人试图通过起诉鉴定机构解决鉴定纠纷并没有发挥实质性作用，但不能否认当事人的诉权和获得救济的现实。通过研究发现，法院在审理相关案件时存在诸多困境，且审判机关为了规避这些困境、缓解自身压力，而将鉴定纠纷的处理压力推给当事人和鉴定机构，这可能也是当事人起诉效果不佳的重要原因。

（一）裁判困境

１．再次审查争议鉴定意见的困局

争议鉴定意见是原诉讼中法官为了查明相关案件事实而委托司法鉴定机构所出的意见性证据，是特殊的科学证据。而原诉讼法官是依据相关证据评价规则的规定，对该科学证据进行质证、审查，并形成心证，再结合其他证据来决定是否采信［１７］。若原诉讼法院认定存在故意或重大过失错鉴情形，并且未予采信或将其推翻，此时当事人在鉴定意见被认定为明显错误的前提条件下［18］，主张鉴定机构因故意或重大过失错误鉴定而给当事人带来不合理的维权损失，裁判机关是可以受理此类案件，维护当事人的合法权益。

但是，若原诉讼案件已经结案，当事人以鉴定意见错误为由另行提起民事诉讼，可能法院会面临如何再次审查鉴定意见正确性的困境：对当事人请求认定鉴定意见无效或错误时，法院是否有权力审查，应采取何种程序、证据加以认定？由于法官对争议鉴定意见无法仅依靠专业知识和逻辑经验常识等来判定，似乎只能委托鉴定机构再次“鉴定”①。如此一来，当事人起诉鉴定机构案件似乎又回到了重新鉴定的环节，可能存在当事人滥用诉权、造成鉴定人疲于应诉的嫌疑［19］。何况，重新鉴定也属于对鉴定对象的评价与判断，得出的是一份新的认识证据意见，不是对原争议鉴定意见的否定或肯定［20］，若前者能评判后者，那前者的可靠性是否又需要另外的程序、证据来加以证明呢？因此，对鉴定意见的再次审查便陷入了循环论证的困局，这是法院审查争议鉴定意见时避不开的难题。

２．诉讼审理裁判的尴尬

当事人起诉鉴定机构时，法官还面临一个尴尬的问题：若鉴定意见被原诉讼案件的法官予以采信，而该份鉴定意见又确实是在故意或重大过失错鉴情形下出具的，此时该如何裁判？若法官裁定鉴定意见无效，原诉讼案件法官采信了这份无效的鉴定意见进行裁判是否构成错案？当事人是否可以依据法院认定无效的鉴定意见申请再审？这些困境很可能会导致出现一个法院对另一个法院已采信鉴定意见的正确性予以否定的情形，当事人也可能会以此为据申请再审。针对这种情况，有学者认为当事人不能通过民事诉讼推翻、撤销被采信的鉴定意见，此时应优先通过程序内救济来解决争议，否则会致使不同法院的裁判冲突，让人质疑司法权威［21］。

（二）困境之产生机制

１．鉴定意见正确性认定的可操作性不强

在当事人起诉鉴定机构案件中，法院因欠缺专门性的知识而不能单独对争议鉴定意见进行审查评价，可能会允许当事人申请有专门知识的人出庭，针对争议鉴定意见是否科学、准确提出专家意见，并可能对鉴定人提出质疑。但法官基于对鉴定意见的惯性依赖，尽管有充分的异议足以推翻争议鉴定意见，也可能会因缺乏统一适用、可操作的鉴定意见评价体系及证据规则，而不敢直接认定鉴定意见错误，转而委托其所认为的权威鉴定机构加以重新鉴定。可难题是，当鉴定意见所涉及的鉴定材料已经不存在或难以获得时，就算是经验丰富、鉴定能力强的鉴定人恐怕也无法出具确定性的意见。由此，司法实践中对鉴定意见的认定才会有操作层面的问题，这或许也是目前当事人起诉鉴定机构未能充分发挥效用的重要缘由。

２．有关司法鉴定民事责任的法律规范模糊，鉴定机构责任性质不明确

截至目前，我国专门规范司法鉴定的规范性文件只有《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015修正）、《司法鉴定程序通则》（2016修订）、《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》以及《司法鉴定执业活动投诉处理办法》；民事诉讼法、刑事诉讼法、司法解释及其他规范性文件中也有若干涉及鉴定的条款。然而，上述文件对司法鉴定机构／鉴定人在故意或重大过失错鉴时应承担的责任都是原则性规定，没有明确错鉴的责任追究机制，且缺乏具体的操作细则。此外，现有规范对鉴定责任的属性没有明确界定，导致实践中有侵权、违约、特殊责任等多种理解。现有的涉及鉴定机构民事责任的法律条款①又过于模糊，导致法院在处理相关案件时不敢合法受理、裁判，同时致使同类案在不同法院呈现不同处理方式的情形。

（一）起诉类型

１．未采信鉴定意见，遵循诉讼最后手段原则对法院没有采信的鉴定意见，当事人不能直接起诉社会鉴定机构，而应由司法行政机关处理前置，且法官应在裁判文书中明确说明并未采信该份鉴定意见。只有先经过司法行政机关处理并认定，进而根据认定结果的不同情形采取不同的解决措施，而且这种设置也符合司法行政机关监督管理鉴定机构／鉴定人的职能。若司法行政机关认定这份未采信的鉴定意见并没有问题，则当事人不能再起诉鉴定机构；反之，若鉴定意见有过错，司法行政机关出具认定结果，可以责令鉴定机构退还鉴定费用，或者当事人依据认定结果直接起诉鉴定机构要求赔偿损失。

２．已采信鉴定意见，只能通过其他途径解决，不能直接起诉社会鉴定机构原诉讼法院的法官要尽职履行义务，综合案件相关证据进行自由心证、出具裁判结果。如果法院唯鉴定判案而导致案件错判给当事人造成损失，当事人可以鉴定意见错误为由申请再审。此时，当事人不能以鉴定意见错误为由直接起诉社会鉴定机构，不能将审判风险转嫁给社会鉴定机构。

３．鉴定材料毁损、遗失或鉴定行为造成人身损害，可直接起诉社会鉴定机构若鉴定人因不负责任，致使鉴定行为直接对当事人人身造成侵害，当事人可以直接起诉鉴定机构，要求其承担侵权责任。《司法鉴定程序通则》（2016修订）明确规定鉴定机构／鉴定人负有鉴定材料的妥善保管责任，若遗失或损毁则要承担相应责任①。因此，对于鉴定机构／鉴定人未妥善保管鉴定材料，导致诉讼中争议材料损毁、遗失，侵害当事人对鉴定材料的所有权，当事人可以起诉社会鉴定机构要求赔偿。尽管前述两类诉讼已超越本文的研究范畴，即当事人是因为不满鉴定意见而起诉鉴定机构，但因鉴定材料、鉴定行为侵权而引发纠纷、甚至闹鉴等在实践中也较为常见，对其简要阐述也旨在强调这两类诉讼类型不容忽视。

（二）程序建构

１．鉴定使用与鉴定管理的衔接：未采信过错鉴定的第三方认定在原诉讼案件审理中，法官审查鉴定意见或当事人提出异议时，认为可能存在故意或重大过失错鉴情形，且未采信鉴定意见，应在判决书中对审查鉴定意见的自由心证过程和理由进行阐述［22］。同时，在鉴定使用者（法院／法官、当事人）与管理者（司法行政机关）之间建立动态反馈机制［23］：首先，当事人可携带说理性明确的裁判文书向司法行政机关投诉；其次，法院／法官应主动与司法行政机关沟通，向其转送相关材料或提出司法建议；最后，司法行政机关也要对当事人投诉与法院司法建议所涉及的情况进行调查，并及时向当事人或法院反馈。

然而，对于当事人投诉或法院移送的存在故意或过失错误鉴定意见，司法行政机关要明确鉴定意见的正确性可能有一定难度。因此，可以将第三方纳入调查程序，协助审查鉴定意见。首先，可由司法行政机关将这类鉴定意见一律交由司法鉴定专家委员会，对初次鉴定意见、重新鉴定意见、补充鉴定意见以及不存在问题的鉴定意见等进行文证审查。其次，要明确规定司法鉴定委员会的设置机构不能是司法行政机关，由于此种设置模式违背《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第8条鉴定意见不予受理的规定，与此相适应，基于司法鉴定协会非行政性属性，可考虑将司法鉴定专家委员会设立在司法鉴定协会之下，此种设置模式能保证文证审查的客观、公正和行业自律。最后，司法鉴定专家委员会文证审查之后，要及时向司法行政机关出具审查意见，司法行政机关以此为基础并结合其他调查证据，对故意或重大过失错鉴的鉴定机构／鉴定人作出相应处罚决定，并将调查形成的书面材料送达当事人或法院。当然，当事人可基于司法行政机关出具的书面材料直接向法院起诉鉴定机构，主张鉴定机构承担赔偿责任。

２．检察机关技术性证据审查机制的强化：已采信过错鉴定的程序内纠错

若过错鉴定意见已经被原诉讼法院①采信，且鉴定意见又是在鉴定机构／鉴定人故意或重大过失错误鉴定下形成时。由于原诉讼已经结案并形成了既定的裁判文书，司法既判效力已经产生，此时，就可能涉及对已结案件证据采信问题、法官审判责任问题的追究。因而，当事人只能申请再审或申请检察机关抗诉，启动审判监督程序。但当事人仅依靠自身力量，难以取得鉴定机构／鉴定人故意或重大过失错鉴的相关证据；相反，检察机关有能力对鉴定意见进行技术性审查，且有履行法律监督的职责，应该对当事人申请抗诉的民事案件中涉及的过错鉴定意见重点审查，并在符合条件时启动审判监督程序，对被错鉴当事人予以救济。顺带说明，司法实践中常出现却不易被察觉的一种特殊情形，即鉴定意见与案件事实真相相矛盾，但鉴定意见没有错误，只是法官对正确鉴定意见的法律错误运用。此种情况，笔者在对西南某司法鉴定中心的几位鉴定人访谈中有所获得。

案例1：某法院委托对多张借条上的印文是不是A公司印章盖印形成进行鉴定，借条格式完全一致：借款人均为A公司，落款时间均为ｘ年ｘ月ｘ月，出借人都是不同的人，A4纸张上部被裁剪，落款部分是打印字迹、正文借款内容是手写字迹。经鉴定出具鉴定意见每份借条上的印文均出自A公司印章，故法院据此判A公司偿还借款。

案例2：案情是原告以被告付某未偿还借款为由，向某法院起诉要求被告还款，并出示付某借款时所出具的借条一张，而付某表示已经偿还过该借款而且原告将当时自己出具的借条还给了自己，也出示了原告给他的借条。故法院委托对借款人为付某、出借人为张某的内容完全相同的两张借条上落款签名字迹是否付某书写形成进行鉴定。经鉴定原告举证的借条落款签名确是付某书写形成，而被告举证的借条是非正常书写形成，是在原借条基础上套摹形成。故法院据此认为被告出示的是虚假证据，判原告胜诉。

以上案例中，鉴定机构按法院委托的鉴定事项鉴定之后出具的鉴定意见都是正确的，案件被告方对鉴定意见不利于他而认定鉴定意见错误也是合乎常理、并非恶意，只是由于法官在适用鉴定意见时出现了错误，并没有分析案件证据的逻辑性和真实性。在案例1中，多份格式一致、出借人不同的借条，其实是其他真实文书的落款打印字迹和盖印印文，只是被所谓的出借人裁剪掉正文打印内容而再次添加手写内容，伪造了半真半假的借条。同理，在案例2中也是出借方套摹了被告给自己出具的借条，在被告还款时将这张套摹的借条给了被告，结果又起诉被告让其再次“还款”。

由此可见，鉴定意见虽没有错误，当事人确实又是被法官依据鉴定意见而错判了，则其只能认为是鉴定机构／鉴定人故意或重大过失错误鉴定，而与鉴定机构／鉴定人发生纠纷。理论上，这种特殊情形是法官错误运用证据问题，不涉及对鉴定机构／鉴定人追责问题，但我们无法要求当事人理性评判究竟是法官证据适用错误还是鉴定机构／鉴定人故意、重大过失错鉴。因此，基于救济当事人并保障鉴定机构／鉴定人，需要特别注意此种情形，并将其一并纳入检察机关的技术性证据审查环节，通过检察抗诉提起审判监督程序进行救济。