在对外委托鉴定时，委托人应该是委托鉴定机构，还是委托鉴定人进行鉴定。山东的于朝老师，长期从事司法会计鉴定的研究，前段时间提出了这个问题。在司法实践中，无论是“四大类”鉴定，还是“四大类”之外的鉴定，都面临着同样的问题，只是我们很少去关注而已。但是从鉴定程序来讲，又是一个需要明确的问题。为此，我们收集整理了相关的资料，发现一是相关的法律法规之间本身存在有冲突，二是法律法规自身表述不具体，在实际工作中很难得到具体实施。本文只是抛砖引玉，希望各位专家学者参与讨论，对这个问题逐步完善，为《鉴定法》的出台奠定基础。

一、问题的提出

在委托鉴定时，委托人应该是委托鉴定机构，还是委托鉴定人进行鉴定。

 二、相关法律法规

（一）《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015修正）

九、在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。

鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。

鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。

十、司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。

十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。

（备注：本决定第二条所规定的鉴定事项：即，二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。就是我们通常所称的“四大类”鉴定。）

（二）《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018修正)

第一百四十六条 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

第一百四十七条 鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。

（三）《中华人民共和国民事诉讼法》（2023修正）

第七十九条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第八十条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

（四）最高人民法院印发《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》的通知（法[2020]202号）

三、对鉴定机构的审查

6.人民法院选择鉴定机构，应当根据法律、司法解释等规定，审查鉴定机构的资质、执业范围等事项。

7.当事人协商一致选择鉴定机构的，人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。发现双方当事人的选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的，应当终止协商选择程序，采用随机方式选择。

8.人民法院应当要求鉴定机构在接受委托后5个工作日内，提交鉴定方案、收费标准、鉴定人情况和鉴定人承诺书。

重大、疑难、复杂鉴定事项可适当延长提交期限。

鉴定人拒绝签署承诺书的，人民法院应当要求更换鉴定人或另行委托鉴定机构。

四、对鉴定人的审查

9.人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的，应当严格依照法律、司法解释等规定，对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。

特殊情形人民法院直接指定鉴定人的，依照前款规定进行审查。

五、对鉴定意见书的审查

10.人民法院应当审查鉴定意见书是否具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的内容。

11.鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：

(1)鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的;

(2)同一认定意见使用不确定性表述的;

(3)鉴定意见书有其他明显瑕疵的。

补充鉴定或重新鉴定仍不能完成委托鉴定事项的，人民法院应当责令鉴定人退回已经收取的鉴定费用。

（五）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）

第三十二条　人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。

第三十三条　鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。

第三十四条　人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。

经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。

第三十五条　鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。

鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

第三十六条　人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托法院的名称；

（二）委托鉴定的内容、要求；

（三）鉴定材料；

（四）鉴定所依据的原理、方法；

（五）对鉴定过程的说明；

（六）鉴定意见；

（七）承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

第三十七条　人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

第三十八条　当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。

双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

第三十九条　鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。

人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。

（六）司法部《司法鉴定程序通则》（部令第132号）

第十一条 司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。

第十四条司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。
  对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。

第十六条 司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项。

第十八条 司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。
    委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。
  委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。
    第三十七条 司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。
    第三十八条 司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。

第四十三条 经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。

二、相关法律法规的解读

（一）全国人民代表大会常务委员会的相关规定解读

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015修正）中明确：

鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。换句话说，一方面，鉴定人如果不属于任何鉴定机构，是不能从事司法鉴定业务的；另一方面，任何鉴定人不得同时属于两个或者两个以上的鉴定机构。

司法鉴定实行鉴定人负责制度。一方面，鉴定意见作为诉讼中的证据种类之一，实质上是一种个人意见，是鉴定人拼接其专门知识对某个问题作出的一种认识和判断。另一方面，为了保障鉴定人根据科学进行转却的鉴定，必须防止权势、人情和金钱的干扰。因此，规定了两项原则：即，“鉴定人负责制度”和“鉴定人独立进行鉴定”。鉴定人负责制度，要求鉴定意见必须以鉴定人个人名义作出，即必须个人署名，个人对鉴定意见负责。因此，鉴定后，鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章。

为此，有两个问题没有明确：（1）该规定只是针对“四大类”鉴定。目前，“四大类”鉴定，需要在司法行政管理部门登记，因此也便于管理。但是，“四大类”之外的鉴定，是否参照执行？没有明确规定。（2）鉴定人应当在鉴定书上签名或者盖章。也就是说，鉴定机构是否在鉴定书上盖章，并没有明确规定。

（二）法律规定解读

在刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法中，只有刑事诉讼法、民事诉讼法规定了与委托鉴定相关的条文，而行政诉讼法中，没有与委托鉴定相关的条文。

1.《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018修正)规定

办案机关为了查明案情，针对某些专门性问题，应当聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

为此，有两点明确：（1）聘请的是“有专门知识的人”，应该是包括“四大类”鉴定，以及“四大类”之外的鉴定，留有发展空间。（2）鉴定人在鉴定书上只能签名，不能盖章。同样，鉴定机构是否在鉴定书上盖章，也没有明确规定。是否已经考虑到聘请的“有专门知识的人”，有的本身就不属于鉴定机构的人。此外，聘请的是“有专门知识的人”，在鉴定书上签字的是“鉴定人”，这个应该很好理解。就像律师，受聘担任“辩护人”，或者“代理人”一样。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》（2023修正）规定

人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。鉴定人在鉴定书上签名或者盖章。

为此，有两点存在争议：（1）委托的是“具备资格的鉴定人”。这本身就是一个伪命题，目前“四大类”鉴定，还无疑问，是“具备资格的鉴定人”，但是“四大类”之外的鉴定，是否是“具备资格的鉴定人”，本身就存在有争议。（2）鉴定人在鉴定书上签名或者盖章。同样，鉴定机构是否在鉴定书上盖章，也没有明确规定。

（三）司法解释及部门规章

1.最高人民法院印发《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》的通知（法[2020]202号）规定 

人民法院应当审查协商选择的鉴定机构是否具备鉴定资质及符合法律、司法解释等规定。人民法院应当要求鉴定机构在接受委托后5个工作日内，提交鉴定方案、收费标准、鉴定人情况和鉴定人承诺书。鉴定人拒绝签署承诺书的，人民法院应当要求更换鉴定人或另行委托鉴定机构。人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的，应当严格依照法律、司法解释等规定，对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。特殊情形人民法院直接指定鉴定人的，依照前款规定进行审查。

为此，可以明确：（1）人民法院委托鉴定机构；（2）鉴定机构指定鉴定人（特殊情形人民法院直接指定鉴定人），并提交鉴定人承诺书。

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）

人民法院委托具备相应资格的鉴定人；在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

为此，可以明确：（1）人民法院首先确定“具备相应资格的鉴定人”；（2）出具委托书；（3）鉴定人签署承诺书；（4）鉴定人在鉴定书上签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

3.司法部《司法鉴定程序通则》（部令第132号）

司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。

为此，至少可以明确：（1）鉴定机构统一受理案件；（2）委托人与鉴定机构签订司法鉴定委托书；（3）鉴定机构指定鉴定人；（4）鉴定人在鉴定书上签名，并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。

三、目前委托鉴定的程序

1.公安机关鉴定聘请书

公安机关的《鉴定聘请书》，通常是直接聘请的鉴定机构。内容是：“为了查明……案，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条规定，特聘请贵单位……” 

其中，第一百四十六条 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

由此可见，根据第一百四十六条规定，公安机关的《鉴定聘请书》应该聘请的是“有专门知识的人’，而不是鉴定机构。

2.检察院委托鉴定函

检察院的《委托鉴定函》，通常是直接聘请的鉴定机构。内容是：“本院在……案中，需要对……进行鉴定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条规定，现委托贵单位……” 

其中，第一百四十六条 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

由此可见，根据第一百四十六条规定，检察院的《委托鉴定函》应该聘请的是“有专门知识的人’，而不是鉴定机构。

3.人民法院鉴定委托书

人民法院的《鉴定委托书》，通常是直接聘请的鉴定机构。内容是：“在我院审理的……案中，申请人向本院申请，对……进行鉴定。该案合议庭经评议，同意申请。鉴定内容：…………。请你单位委派具有专业知识和资质的人员进行司法鉴定，鉴定报告一式五份，请签名并加盖单位印章。” 

由此可见，（1）法院委托的是鉴定机构，但是要求鉴定机构委派具有专业知识和资质的人员，此外还需要鉴定人签订鉴定承诺书。（2）明确鉴定人签名并加盖单位印章。

综上，从现有的法律法规来看，办案机关委托鉴定时，应该聘请“有专门知识的人”，或者“鉴定人”。但是目前办案机关，聘请的却是“鉴定机构”。目前，在诉讼中大家都在有意或者无意地回避这个问题。

四、结语

通过上述分析，可以看出，有几个问题需要进一步讨论。

一是“四大类”鉴定相关的法律法规，对“四大类”之外的鉴定，是否仍然适用？

二是相关的法律法规，都规定委托鉴定时，应该委托鉴定人，而不是鉴定机构。主要原因是，一是鉴于目前通过网络查询，比较容易获取鉴定机构的鉴定范围、鉴定能力和鉴定水平等相关资料信息，对于鉴定人而言，相关的信息还很难查询。二是鉴定机构相对比较稳定，而鉴定人往往会因为个人原因，有时无法承担鉴定任务。目前，采用的委托鉴定机构，再由鉴定机构指定鉴定人的方式，应该说是在司法实践中最为可行的一种模式，但是却与相关的法律法规冲突。针对这个问题，我们应该如何改进和完善？

三是如果解决了委托鉴定时，直接委托鉴定人的问题，那么鉴定书就只需要鉴定人签字，不需要加盖单位印章。目前，一方面强调鉴定人负责制；另一方面又要求加盖单位印章，本身就存在有冲突。加盖单位印章，体现的是单位意志，即使鉴定人对鉴定结果有不同意见，也很难在鉴定意见书中体现出来。此外，对于鉴定意见书，有的要求鉴定人签字，有的要求鉴定人签字或盖章。建议也应该统一为鉴定人签字。

当然，作为知识产权鉴定人，我们也迫切希望尽早出台《鉴定法》，对上述问题有一个整体的解决方案。

作者简介

曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人